E-kniha: Zákon o veřejných zakázkách -- s komentářem a judikaturou – Robert Krč

ROBERT KRČ

ZÁKON

O VEŘEJNÝCH

ZAKÁZKÁCH

s komentářem a judikaturou

2. vydání

JUDr. Robert Krč, Ph.D.

ZÁKON O VEŘEJNÝCH ZAKÁZKÁCH

s komentářem a judikaturou

2. vydání

Vzor citace:

KRČ, R. Zákon o veřejných zakázkách s komentářem a judikaturou. 2. vydání. Ostrava: CODEXIS

publishing, 2016, 1348 s.

Upozornění pro čtenáře a uživatele této knihy

Všechna práva vyhrazena. Žádná část této elektronické knihy nesmí být reprodukována a šířena v

papírové, elektronické či jiné podobě bez předchozího písemného souhlasu nakladatele. Neoprávněné

užití této knihy bude trestně stíháno.

JUDr. Robert Krč, Ph.D.

ZÁKON O VEŘEJNÝCH ZAKÁZKÁCH

s komentářem a judikaturou

2. vydání

Vydal CODEXIS publishing spol. s r.o. v roce 2016.

Adresa nakladatelství:

Výstavní 292/13

702 00 Ostrava – Moravská Ostrava

----------------------------

© CODEXIS publishing spol. s r.o., 2016

ISBN 978-80-906391-0-2 (PDF)

ÚVODEM

k druhému vydání

Hlavním cílem prvního vydání komentáře bylo vysvětlit tzv. transparentní novelu z roku 2012.

Komentář také přinesl velké množství judikatury.

Druhé vydání komentáře se zaměřuje na dvě velké novely z roku 2013 a 2015, které jednak

zrušují nebo pozměňují většinu institutů, které přinesla transparentní novela, a za druhé

přinášejí další podstatné změny zákona o veřejných zakázkách.

Kniha je psána neutrálně pro všechny uživatele – zadavatele, dodavatele, advokáty, společnosti

organizující výběrová řízení, akademiky, dozorové orgány atd.

Mnoho úspěchu při zadávání či účasti na veřejných zakázkách Vám přeje

JUDr. Robert Krč, Ph.D.

JUDr. Robert Krč, Ph.D.

*)

má desetiletou praxi s přezkumem veřejných zakázek na Úřadu pro

ochranu hospodářské soutěže. V letech 2006 a 2007 jednal jménem České republiky o revizi

přezkumných směrnic v rámci pracovní skupiny Rady EU. Rigorózní zkoušku i doktorské

studium absolvoval na Právnické fakultě Masarykovy univerzity v Brně. Poměrně často

přednáší o veřejných zakázkách doma nebo v zahraničí. V současné době je aktivní v

akademické sféře i v rámci twinningových projektů týkajících se veřejných zakázek pořádaných

Evropskou komisí. Dlouhodobě se zabývá konzultační činností v oblasti veřejných zakázek a

PPP projektů.

*)

Kontakt: robert.krc@volny.cz

I

ZÁKON O VEŘEJNÝCH ZAKÁZKÁCH

Zákon č. 137/2006 Sb.,

o veřejných zakázkách

ze dne 14. března 2006,

ve znění zákonů č. 110/2007 Sb., č. 296/2007 Sb., č. 76/2008 Sb., č. 124/2008 Sb., č. 41/2009 Sb.,

č. 110/2009 Sb., č. 227/2009 Sb., č. 281/2009 Sb., č. 417/2009 Sb., č. 179/2010 Sb., č. 423/2010 Sb.,

č. 73/2011 Sb., č. 258/2011 Sb., č. 367/2011 Sb., č. 420/2011 Sb., č. 1/2012 Sb., č. 55/2012 Sb., č.

167/2012 Sb., č. 303/2013 Sb., zákonného opatření č. 341/2013 Sb., zákona č. 40/2015 Sb. a zákona

č. 375/2015 Sb.

ČÁST PRVNÍ

OBECNÁ USTANOVENÍ

§ 1

Předmět úpravy

Tento zákon zapracovává příslušné předpisy Evropské unie

1)

a upravuje

a) postupy při zadávání veřejných zakázek,

b) soutěž o návrh,

c) dohled nad dodržováním tohoto zákona,

d) podmínky vedení a funkce seznamu kvalifikovaných dodavatelů a systému certifikovaných

dodavatelů.

-----------------------------------------------------------------

1)

Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci

postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby.

Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/75/ES ze dne 16. listopadu 2005, kterou se

opravuje směrnice 2004/18/ES o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební

práce, dodávky a služby.

Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci

postupů při zadávání veřejných zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství,

energetiky, dopravy a poštovních služeb.

Směrnice Rady 89/665/EHS ze dne 21. prosince 1989 o koordinaci právních a správních předpisů

týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a veřejných zakázek na

stavební práce.

Směrnice Rady 92/13/EHS ze dne 25. února 1992 o koordinaci právních a správních předpisů

týkajících se použití předpisů Společenství o postupech při zadávání veřejných zakázek v oblasti

vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací.

Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2007/66/ES ze dne 11. prosince 2007, kterou se mění

směrnice Evropského parlamentu a Rady 1989/665/EHS a směrnice Evropského parlamentu a Rady

1992/13/EHS, pokud jde o zvýšení účinnosti přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek.

Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2009/81/ES ze dne 13. července 2009 o koordinaci

postupů při zadávání některých zakázek na stavební práce, dodávky a služby zadavateli v oblasti

obrany a bezpečnosti a o změně směrnic 2004/17/ES a 2004/18/ES.

Směrnice Komise 2005/51/ES ze dne 7. září 2005, kterou se mění příloha XX směrnice Evropského

parlamentu a Rady 2004/17/ES a příloha VIII směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES o

veřejných zakázkách.

Komentář

Jak vyplývá z první věty, zákon zejména vychází z legislativy EU, avšak ta není jediným předmětem

této právní úpravy. Český zákon totiž řeší také otázky, které nejsou stanoveny zcela přesně nebo vůbec právem EU, jako jsou např. podlimitní veřejné zakázky (viz § 12 odst. 2 zákona).

Pro základní pochopení je třeba z práva EU vyzdvihnout:

– zadávací směrnice pro veřejné zakázky, včetně zadávací „obranné zadávací směrnice“,

– přezkumné směrnice,

– další legislativu EU, jako jsou nařízení – CPV kódy, limity pro nadlimitní veřejné zakázky,

– judikaturu Soudního dvora EU – v praxi práva veřejných zakázek sehrává nepostradatelnou úlohu,

neboť řeší situace, které nejsou přesně EU legislativou popsány a řešeny.

K písm. a)

V písmenu a) se stanoví, že zákon upravuje postup při zadávání veřejných zakázek, což se zdá být

nadmíru jednoduchá a pochopitelná záležitost. Avšak je potřeba se nejdříve podívat na § 7, který definuje veřejnou zakázku.

K písm. b)

Soutěž o návrh je definována v § 102 zákona. V minulosti byly problémy s otázkou, zda ÚOHS může přezkoumávat samotnou soutěž o návrhu, na kterou nenavazuje jednací řízení bez uveřejnění. Tato

otázka byla vyřešena judikaturou a i novelizací zákona s tím, že ÚOHS má tuto pravomoc.

K písm. c)

Dohled nad dodržováním zákona má Úřad pro ochranu hospodářské soutěže. Úřad může

zasahovat dvojím způsobem – buďto na základě návrhu, nebo z úřední povinnosti ex offo.

Problematické body dohledu můžeme rozdělit do několika bodů:

– Soutěž o návrh – v minulosti byly problémy s otázkou, zda ÚOHS může přezkoumávat samotnou soutěž o návrhu, na kterou nenavazuje jednací řízení bez uveřejnění. Tato otázka byla vyřešena judikaturou a i novelizací zákona s tím, že ÚOHS má tuto pravomoc.

– Otázka, zda ÚOHS může zahájit řízení ex offo u zakázek malého rozsahu.

K této problematice se vyslovil Nejvyšší správní soud s tím, že ÚOHS

tuto pravomoc má.

– Přezkum samotného hodnocení nabídek – judikatura NSS je dle mého soudu v tomto bodě dosti nepružná a pasuje ÚOHS do role pouhého ochránce „zákonného rámce“ dodržování zákona s tím, že jeho role při přezkumu samotného výběru je omezená.

– Problém přezkumu zakázky malého rozsahu.

NSS již judikoval, že ÚOHS tuto pravomoc má. Jsem přesvědčený, že ÚOHS bude respektovat

názor NSS v tomto ohledu a budeme moci naleznout i první případy, kdy ÚOHS tuto pravomoc využil.

K písm. d)

Seznam kvalifikovaných dodavatelů a systém certifikovaných dodavatelů je uvedený v části šesté

zákona (§ 125 − § 144).

Judikatura a rozhodnutí ÚOHS

Zakázka malého rozsahu, pravomoc ÚOHS zahájit řízení ex offo, nemožnost podat

námitky

rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 26. 1. 2011 sp. zn. 2 Afs 132/2009-275

zadavatel: Statutární město Opava

týká se zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách

O druhé sporné otázce, tedy zda veřejné zakázky malého rozsahu mohou vůbec podléhat

dohledu stěžovatele (přezkum ze strany ÚOHS – pozn. autora), pak uvážil následujícím

způsobem.

Z § 7 odst. 1 a 3 zákona o veřejných zakázkách je především zřejmé, že veřejné zakázky se (dle

výše jejich předpokládané hodnoty) dělí na nadlimitní a podlimitní a veřejné zakázky malého rozsahu.

Podle § 18 odst. 3, věty před středníkem zákona o veřejných zakázkách není zadavatel povinen tyto

zakázky zadávat dle citovaného zákona; co se rozumí zadáváním vyplývá z § 17 písm. m) zákona, dle

kterého jde o závazný postup zadavatele podle tohoto zákona v zadávacím řízení. Podle § 18 odst. 3,

věty za středníkem zákona o veřejných zakázkách je zadavatel pouze povinen dodržet zásady uvedené v § 6.

Nejvyšší správní soud, shodně se soudem krajským, tedy zastává názor, že veřejný zadavatel u

veřejné zakázky malého rozsahu nemusí dodržet závazný postup stanovený pro zadávání veřejných zakázek zákonem o veřejných zakázkách, musí pouze dodržet zásady transparentnosti, rovného zacházení a nediskriminace. Na zadávání tohoto typu veřejné zakázky zákon o veřejných zakázkách (s výhradou dále uvedenou) vůbec nedopadá a přímo není aplikován ani jeho § 6. Odkaz na toto ustanovení, uvedený v § 18 odst. 3, větě za středníkem zákona, je pouze legislativní zkratkou, odkazující na výčet jednotlivých zásad, které musí být dodrženy. Ustanovení § 6 zákona o veřejných zakázkách ostatně tyto zásady nikterak blíže nerozvádí a nedefinuje je (zde lze přisvědčit stěžovateli, že jsou dovozovány z primárního komunitárního práva a jejich interpretace je podávána

v rozhodnutích Evropské komise a Soudního dvora Evropské Unie). Pokud by tedy veřejný zadavatel

při zadávání veřejné zakázky malého rozsahu některou z uvedených zásad skutečně porušil, nešlo by

o porušení § 6 citovaného zákona, neboť neexistuje zákonný příkaz toto ustanovení přímo aplikovat. V

tomto směru lze tedy stěžovateli přisvědčit, že není oprávněn zabývat se tím, zda v naznačených

případech došlo ze strany veřejného zadavatele k porušení § 6 zákona o veřejných zakázkách;

stěžovatel nicméně přehlíží, že by v takových případech šlo o porušení § 18 odst. 3, věty za středníkem

zákona (jediného kogentního ustanovení zákona u tohoto druhu veřejných zakázek), tedy o porušení zákona o veřejných zakázkách. Zde je jen pro úplnost třeba dodat, že zmiňované ustanovení zákona nelze chápat jako pouhou deklaraci již bez toho existujících povinností – jde nepochybně o zákonem stanovené pravidlo chování, které musí být jeho adresátem (veřejným zadavatelem) dodržováno; je přitom lhostejné, zda taková povinnost již plyne z přímo aplikovatelného komunitárního práva.

Uvedený dílčí závěr ovšem ještě sám o sobě neznamená, že případné porušení zásad postupu

zadavatele je, v případě veřejných zakázek malého rozsahu, podrobeno dohledové pravomoci stěžovatele. Právní úprava dohledu (pravomoci stěžovatele) může být na shora uvedeném nezávislá,

neboť jde o dvě, do značné míry autonomní, otázky. Obecně je totiž zcela na vůli zákonodárce

(pochopitelně při respektování limitů daných ať již přímo či nepřímo aplikovatelnými normami

komunitárního práva), zda bude veřejnoprávní dohled nad těmito zakázkami zcela vyloučen, či zda

budou tomuto dohledu v nějaké podobě podřízeny. Konkrétní podoba případné přezkumné pravomoci

orgánu dohledu by nicméně byla limitována právě zákonem připuštěným neformálním postupem u

tohoto zadávání veřejných zakázek.

Úprava výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek vyplývá z § 112 a násl. zákona o

veřejných zakázkách. Z § 112 odst. 1 je zřejmé, že zákon o veřejných zakázkách o dohledu nad

veřejnými zakázkami malého rozsahu výslovně nehovoří; dopadá obecně na všechny veřejné zakázky

bez rozlišení. Stěžovatel podle něj vykonává dohled nad dodržováním tohoto zákona, z čehož je pak

(v souladu s právním názorem krajského soudu) nutno dovodit, že i nad dodržováním jeho § 18 odst.

3, věty za středníkem. Tento dohled je zaměřen na výkonnost úkonů zadavatele. Nejvyšší správní soud je toho názoru, že pojem úkony zadavatele není možno vykládat restriktivně, tedy jen jako právní úkony předpokládané zákonem o veřejných zakázkách (tedy formalizovaná jednání popsaná v

zákoně), ale jako veškerou (ne)činnost zadavatele (nikoli jiných subjektů, zúčastnivších se na

zadávacím procesu), s nimiž zákon o veřejných zakázkách spojuje nějaké právní důsledky. Kritériem,

kterým má být tato (ne)činnost zadavatele poměřována, je právě zachovávání zásad uvedených v § 6 zákona. Tato kritéria přitom představují obecný rámec povinností zadavatelů; u podlimitních a nadlimitních veřejných zakázek jsou konkretizovány v předepsaném postupu dle zákona o veřejných zakázkách, u zakázek malého rozsahu tyto povinnosti konkretizovány nejsou. Lze tedy přijmout další dílčí závěr, a sice, že z § 112 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách lze pravomoc stěžovatele k výkonu dohledu nad veřejnými zakázkami malého rozsahu dovodit, byť jen v intencích dodržení

obecných zásad postupu veřejného zadavatele, vyjmenovaných v § 6 citovaného zákona.

Pokud jde o § 112 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách, zde je shora konstatovaná obecná

pravomoc stěžovatele konkretizována taxativním výčtem jeho jednotlivých oprávnění. Krajským

soudem zmiňované § 112 odst. 2 písm. b) zákona stanoví, že úřad rozhoduje o tom, zda zadavatel při

zadávání veřejné zakázky postupoval v souladu s tímto zákonem. Při striktním jazykovém výkladu

tohoto ustanovení lze dovodit, že na veřejné zakázky malého rozsahu není použitelný, neboť sice

dopadá na posuzování postupu zadavatele z hlediska dodržování zákona o veřejných zakázkách (tedy

i § 18 odst. 3, věty za středníkem), tento postup je nicméně vymezen jako zadávání veřejné zakázky –

tím se, jak již bylo uvedeno, ovšem míní Závazný postup zadavatele podle tohoto zákona [§ 17 písm.

m) zákona]. Mezi odstavcem prvním a druhým § 112 zákona o veřejných zakázkách tedy vskutku

existuje jistý nesoulad. Pokud by soud ustal na jazykovém výkladu § 112 odst. 2 písm. b) zákona,

nutně by dospěl k závěru, že na případ veřejných zakázek malého rozsahu není aplikovatelný, tedy

že pravomoc vyplývající v rovině obecné z odstavce 1 citovaného ustanovení, nenalézá v případě

tohoto druhu veřejných zakázek žádnou konkrétní formu, v níž by se mohla realizovat. Zde je ovšem nutno upozornit, že nelze odhlédnout od kontextu dalších ustanovení zákona o veřejných zakázkách (použití systematického výkladu), ani opomenout (z nabízejících se výkladových metod) výklad logický. Za použití metody reductio ad absurdum by závěr plynoucí z jazykového výkladu nevyhnutelně

vedl k důsledku, že by sice orgán dohledu (stěžovatel) byl oprávněn vykonávat (ve výše popsaném

rozsahu) dohled i nad veřejnými zakázkami malého rozsahu (§ 112 odst. 1 zákona), mohl by v rámci

tohoto dohledu vydávat i předběžná opatření [§ 112 odst. 2 písm. a) zákona] a ukládat [dle § 112 odst.

2 písm. c) zákona] nápravná opatření a sankce (v těchto případech zákon o zadávání nehovoří),

nemohl by však posoudit, zda byl při zadávání (v širším slova smyslu) tohoto druhu veřejné zakázky

porušen zákon o veřejných zakázkách (§ 18 odst. 3, věta za středníkem). Takový závěr je jistě zcela neudržitelný. Nelze totiž z ničeho ani dovodit, že by snad měl stěžovatel u veřejných zakázek malého rozsahu pouze právo výkonu dohledu nad dodržováním § 18 odst. 3, věty za středníkem zákona o veřejných zakázkách (dle § 112 odst. 1 citovaného zákona) a za situace, že by porušení zákona v tomto smyslu shledal, postoupil by věc k dalšímu řízení jinému orgánu, který by již nebyl jen kontrolním orgánem bez nápravných pravomocí. Zde žalobce zcela správně ve svém vyjádření ke kasační stížnosti poukázal na skutečnost, že takovými kompetencemi nedisponuje ani NKÚ (a dle názoru zdejšího soudu ani jiný orgán), a je to naopak stěžovatel, kdo je k tomu z povahy své činnosti nepochybně povolán.

Ke sporné otázce výkladu § 112 zákona o veřejných zakázkách tedy Nejvyšší správní soud

uzavírá, že z tohoto ustanovení lze skutečně dovodit i oprávnění stěžovatele rozhodovat v

případě veřejných zakázek malého rozsahu o tom, zda veřejný zadavatel postupoval v

souladu s ustanovením § 18 odst. 3, věty za středníkem tohoto zákona.

Na shora uvedeném závěru nemůže ničeho změnit ani argumentace stěžovatele upozorňující na

dikci § 110 odst. 5 a § 114 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách, které obligatorně předpokládají jako

podmínku pro vyvolání přezkumného řízení u orgánu dohledu podání námitek u zadavatele, což je

ovšem v případě veřejných zakázek malého rozsahu pojmově vyloučeno. Zde Nejvyšší správní soud

považuje za vhodné upozornit na smysl této procesní úpravy, kterým je nepochybně vytvoření jistého

filtru, který by umožňoval nejdříve konsensuální řešení výhrad proti postupu zadavatele přímo

zadavatelem; pokud by těmto námitkám bylo vyhověno, nemusel by do celé věci orgán dohledu vůbec

vstupovat a odpadlo by tím vedení správního řízení, se všemi důsledky s tím spojenými. Mezi

stěžovatelem, krajským soudem i žalobcem přitom není sporu o tom, že institut námitek proti

úkonům zadavatele nemůže být u veřejných zakázek malého rozsahu uvažován, neboť, jak již bylo

opakovaně konstatováno, tento druh veřejných zakázek nemusí být, s výhradou uvedenou v § 18 odst. 3 větě za středníkem zákona, veden v režimu zákona o veřejných zakázkách. Se stěžovatelem se lze shodnout v tom, že za situace, kdy lze v zadávacím řízení námitky podat (u nadlimitních a podlimitních veřejných zakázek), nelze iniciovat zahájení řízení před orgánem dohledu bez toho, že by tyto námitky byly uplatněny. S krajským soudem se nicméně zdejší soud shoduje v tom, že za situace, kdy námitky podat nelze (neboť zadávání neprobíhá v režimu zákona o veřejných zakázkách) a je přitom současně dána pravomoc orgánu dohledu rozhodnout, zda i v těchto případech byl dodržen zákon (byť v

omezeném rozsahu), jde o podmínku nemožnou, jejíž nesplnění nemůže vést k vyloučení přezkumu. Je zřejmé, že, s ohledem na již konstatovaný smysl zavedení tohoto procesního institutu, jeho absence, v případech, kdy jej pojmově nelze využít, nebude nikterak atakovat podstatu přezkumného řízení před stěžovatelem. Nelze proto souhlasit se stěžovatelem v jeho názoru, že připuštění návrhu na přezkum postupu zadavatele u veřejné zakázky malého rozsahu by byl per se zneužitím práva,

neboť řízení by bylo zahajováno bez splnění všech zákonem stanovených podmínek. I třetí důvod, pro

který krajský soud dospěl k závěru ve prospěch (omezeného) přezkumu postupu zadavatele u veřejných zakázek malého rozsahu, Nejvyšší správní soud v principu aprobuje.

K rozdílu mezi koncesí na služby a veřejnou zakázkou na služby

(Privater Rettungsdienst)

Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler v. Zweckverband für Rettungsdienst und

Feuerwehralarmierung Passau

rozsudek Soudního dvora EU č. C-274/09 ze dne 10. března 2011

Článek 1 odst. 2 písm. d) a odst. 4 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne

31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby musí být vykládán v tom smyslu, že je-li odměna vybraného hospodářského subjektu zcela

hrazena osobami odlišnými od veřejného zadavatele, který uzavřel smlouvu na poskytování

záchranných služeb, a nese-li tento hospodářský subjekt provozní riziko, ač velmi omezené,

zejména z důvodu, že výše odměn za užívání dotčených služeb závisí na výsledku každoročních jednání se třetími osobami a že nemá zajištěno plné pokrytí nákladů vynaložených v rámci provádění svých činností v souladu se zásadami stanovenými vnitrostátním právem, musí být

uvedená smlouva kvalifikována jako „koncese na služby“ ve smyslu čl. 1 odst. 4 této směrnice.

K charakteru veřejné zakázky – vznik peněžitého závazku

správní řízení: S 18/2005 rozhodnutí ze dne 29. března 2005 zadavatel: Teplo Chomutov s. r. o., Chomutov správní řízení se týkalo uzavírání smlouvy na nájem podniku společnosti týká se zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách

Charakter zakázky mají pouze případy, kdy zadavatelům vzniká peněžitý závazek, nikoliv případy,

kdy „zadavatelé“ mají z uzavřené smlouvy příjem. Smlouva o nájmu podniku tedy nepodléhá režimu

zákona o veřejných zakázkách.

Obecně k zadávacímu řízení – zadávací řízení není správním řízením

rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 3. 2004 sp. zn. 2 A 9/2002

zadavatel: město Litvínov

týká se zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek

S výjimkou přezkoumávání úkonů zadavatele orgánem dohledu nejde o správní řízení, tedy zákon

neobsahuje procesní normu, jíž by se mělo zadávání veřejných zakázek řídit, nýbrž postup závazný

stejnou měrou pro zadavatele i uchazeče.

§ 2

Zadavatel veřejné zakázky

(1) Za zadavatele veřejné zakázky (dále jen "zadavatel") se pro účely tohoto zákona považuje

veřejný, dotovaný a sektorový zadavatel.

(2) Veřejným zadavatelem je

a) Česká republika

2)

,

b) státní příspěvková organizace,

c) územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele

vykonává územní samosprávný celek,

d) jiná právnická osoba, pokud 1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají

průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

(3) Dotovaným zadavatelem je právnická nebo fyzická osoba, která zadává veřejnou zakázku hrazenou z více než 50 % z peněžních prostředků z veřejných zdrojů nebo pokud peněžní prostředky poskytnuté na veřejnou zakázku z těchto zdrojů přesahují 200 000 000 Kč; peněžní prostředky jsou poskytovány z veřejných zdrojů i v případě, pokud jsou poskytovány prostřednictvím jiné osoby.

(4) Pro účely uzavření smlouvy se subdodavatelem se za dotovaného zadavatele nepovažuje

dodavatel, kterému byla veřejným zadavatelem zadána veřejná zakázka.

(5) Dotovaný zadavatel postupuje při zadávání veřejné zakázky podle ustanovení tohoto

zákona platných pro veřejného zadavatele; tím není dotčeno ustanovení odstavce 7. Dotovaný zadavatel nepostupuje podle ustanovení tohoto zákona v případě zadávání veřejné zakázky v oblasti obrany nebo bezpečnosti.

(6) Sektorovým zadavatelem je osoba vykonávající některou z relevantních činností podle § 4, pokud

a) tuto relevantní činnost vykonává na základě zvláštního či výhradního práva, nebo

b) nad touto osobou může veřejný zadavatel přímo či nepřímo uplatňovat dominantní vliv; dominantní vliv veřejný zadavatel uplatňuje v případě, že

1. disponuje většinou hlasovacích práv sám

3)

či na základě dohody s jinou osobou, nebo

2. jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

(7) Vykonává-li veřejný zadavatel nebo dotovaný zadavatel jednu či více relevantních činností podle § 4, platí pro něj ustanovení zákona vztahující se na sektorového zadavatele za předpokladu, že veřejná zakázka má být zadávána v souvislosti s výkonem relevantní činnosti. Veřejný zadavatel však nepostupuje podle ustanovení vztahujících se na sektorového zadavatele, pokud vykonává relevantní činnost podle § 4 odst. 1 písm. d) a e).

(8) Sektorový zadavatel postupuje při zadávání veřejné zakázky v oblasti obrany nebo bezpečnosti podle ustanovení tohoto zákona vztahujících se na veřejného zadavatele; ustanovení § 19 odst. 1 tím není dotčeno.

(9) Za jednoho zadavatele se pro účely tohoto zákona považuje i několik zadavatelů uvedených v odstavci 2, 3 nebo 6, pokud se sdruží či se jinak spojí pro účely společného postupu směřujícího k zadání veřejné zakázky (dále jen "sdružení zadavatelů"). V takovém případě jsou zadavatelé povinni před zahájením zadávacího řízení uzavřít písemnou smlouvu, ve které si upraví vzájemná práva a povinnosti související se zadávacím řízením a stanoví způsob jednání jménem účastníků sdružení zadavatelů. Pokud je účastníkem sdružení zadavatelů veřejný či dotovaný zadavatel, vztahují se na sdružení zadavatelů ustanovení tohoto zákona platná pro veřejného zadavatele; tím není dotčeno ustanovení odstavce 7.

(10) Za zadavatele se považuje rovněž jakékoliv sdružení nebo jiné spojení zadavatele podle

odstavce 2, 3 nebo 6 s fyzickou nebo právnickou osobou, která není zadavatelem za účelem

zadání veřejné zakázky. Ustanovení odstavce 9 věty třetí se použije obdobně.

(11) Zadává-li veřejnou zakázku sdružení zadavatelů a alespoň jeden účastník sdružení

zadavatelů je zahraniční osobou se sídlem v členském státě Evropské unie, mohou se

účastníci sdružení dohodnout, že rozhodné právo je právo České republiky nebo právo

členského státu Evropské unie, ve kterém má sídlo účastník sdružení.

-----------------------------------------------------------------

2)

Zákon č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve

znění pozdějších předpisů.

3)

Například § 12 odst. 1 zákona č. 77/2002 Sb., o akciové společnosti České dráhy, státní

organizaci Správa železniční dopravní cesty a o změně zákona č. 266/1994 Sb., o dráhách, ve znění

pozdějších předpisů, a zákona č. 77/1997 Sb., o státním podniku, ve znění pozdějších předpisů.

Komentář

K odst. 1

Ustanovení § 2 zákona stanoví, na které osoby dopadá povinnost zadávat veřejné zakázky, tedy

definuje osobu zadavatele. Typové rozdělení na veřejné, dotované a sektorové zadavatele vychází ze

zadávacích směrnic, přičemž u dotovaného zadavatele je nyní po novelizaci zákonem č. 55/2012 Sb.

česká právní úprava přísnější, tj. dopadá na širší okruh situací a subjektů (viz komentář u zdejšího

odst. 5). Sektorový zadavatel má ve své podstatě „lehčí“ život při zadávání veřejných zakázek oproti veřejnému zadavateli, neboť nezadává podlimitní veřejné zakázky, může vždy bez dalšího použít

jednací řízení s uveřejněním a má „volnější ruce“ při stanovování kvalifikace. Nutno podotknout, že v

případě dotovaného tento postupuje dle předpisů pro veřejného zadavatele.

K odst. 2

Definice veřejného zadavatele vychází ze zadávací směrnice pro veřejné zadavatele. Jedná se

zejména o Českou republiku (včetně státních příspěvkových organizací), tedy zejména vládu, ministerstva, nezávislé státní úřady atd. Dále o územní samosprávné celky (včetně jejich příspěvkových organizací), tedy kraje, města a obce. Problematickým bodem je definice tzv. jiné právnické osoby dle písm. d). V zadávacích směrnicích se v anglické verzi nazývá „body governed by public law“, do českého zákona by se spíše hodil překlad jako „veřejnoprávní subjekt“, který by spíše vystihoval jeho podstatu. Jedná se o subjekt, který je závislý na veřejném zadavateli (zejména státu či územně samosprávném celku). Pro pochopení složité definice uvádím, že nejprve vznikla judikaturou

Soudního dvora EU a poté byla „přenesena“ do zadávacích směrnic. Dle judikatury Soudního dvora EU

je jiná právnická osoba autonomním pojmem práva EU a musí být v tomto smyslu vykládána. Z

praktického pohledu to dle mého soudu znamená, že definici veřejného zájmu nemůžeme hledat v

české legislativě, např. ve stavebním zákoně nebo jiných zákonech, ale je třeba se poohlédnout po

judikatuře Soudního dvora EU. Dnes již máme i českou judikaturu a rozhodovací praxi k uvedené

otázce. V této souvislosti bych rád vyzdvihl rozsudky týkající se Lesů České republiky a hotelu

Thermal.

K odst. 3 až 5

I když základní definice dotovaného zadavatele vyplývá ze zadávací směrnice, je v českém zákoně značně rozšířena. Toto rozšíření se stalo novelizací – zákonem č. 55/2012 Sb. s účinností od 1. dubna 2012.

Zásadní rozdíly před 1. dubnem 2012:

1. Dle aktuálního právního stavu se definice týká stavebních prací, služeb i dodávek. V minulosti se týkala pouze stavebních prací.

2. Dle aktuálního právního stavu se definice týká i podlimitních veřejných zakázek (předtím byly dotčeny pouze nadlimitní veřejné zakázky na stavební práce).

3. Rozšíření i na situace „pokud peněžní prostředky poskytnuté na veřejnou zakázku z těchto zdrojů přesahují 200 000 000 Kč“.

4. Definice veřejných zdrojů je v § 17 písm. u) jako

– dotace poskytnuté ze státního rozpočtu, z rozpočtů obcí a krajů, státních fondů nebo regionální

rady regionu soudržnosti,

– prostředky nebo granty přidělené podle zvláštního předpisu,

– granty Evropské unie,

– dotace, příspěvky a podpory poskytnuté z veřejných rozpočtů a jiných peněžních fondů cizího

státu s výjimkou peněžních fondů spravovaných podnikatelskými subjekty se sídlem nebo

bydlištěm v zahraničí.

K odst. 6 až 8

Toto ustanovení udává základní definici sektorového zadavatele, přičemž jednotlivé definice

relevantní činnosti jsou potom stanoveny v § 4. Pokud subjekt splňuje definici veřejného a

sektorového zadavatele a zároveň se jedná o veřejnou zakázku v sektorové oblasti (sic!), postupuje

dle ustanovení pro sektorového zadavatele. Sektorový zadavatel má ve své podstatě „lehčí“ život při zadávání veřejných zakázek oproti veřejnému zadavateli, neboť nezadává podlimitní veřejné zakázky, může vždy bez dalšího použít jednací řízení s uveřejněním a má

„volnější ruce“ při stanovování kvalifikace. Tato ustanovení řeší situaci, kdy se více zadavatelů

sdruží za účelem zadání veřejné zakázky. Pokud je alespoň jeden zadavatel veřejný, je postupováno

dle předpisů týkajících se veřejného zadavatele (odkaz na odst. 7 znamená, že v případě „souběhu“

dle odst. 7 je takový zadavatel považován za zadavatele sektorového). Sdružení zadavatelé tedy musí

uzavřít písemnou smlouvu, která by měla být součástí dokumentace. Měli by si vyjasnit, kdo například

bude podepisovat příslušné právní úkony či rozhodnutí – rozhodnutí o výběru, vyloučení, smlouvu na

plnění veřejné zakázky atd. Odst. 11 nově umožňuje i sdružování se zadavatelem/zadavateli z

členských států EU.

Judikatura a rozhodnutí ÚOHS

Veřejný zadavatel zadává zakázku i když peníze nejdou z jeho rozpočtu

(město Bechyně)

rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 29. 11. 2007 sp. zn. 62 Ca 6/2007

zadavatel: město Bechyně

týká se zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách

Jednalo se o zakázku na stavební práce, jejímž zadavatelem byla osoba uvedená v § 2 zákona a

předpokládaná cena zakázky přesáhla 2 miliony korun. Všechny tyto znaky veřejné zakázky

vyplývají také ze shodných tvrzení obou účastníků. Zadavatel byl tedy povinen podle § 25 zákona postupovat při zadání veřejné zakázky v souladu se zákonem.

Nic na tom nemění ani skutečnost, že zadavatel dle svého tvrzení uhradil realizaci veřejné zakázky

až z finančních prostředků, které získal prodejem předmětných pozemků, a tedy že jeho rozpočet nebyl úhradou veřejné zakázky fakticky přímo zatížen. Zadavatel získal tyto peněžní prostředky jako kupní cenu za vlastní prodané pozemky. Zaplacená kupní cena pozemků se stala příjmem rozpočtu zadavatele, a tedy veřejnými prostředky, se kterými je zadavatel povinen nakládat v souladu se

zákonem. Úhrada za realizaci předmětu veřejné předmětu zakázky pak šla z rozpočtu zadavatele

(který byl „navýšen“ o kupní cenu pozemků), a tak se jednalo o výdej veřejných prostředků. Není

proto rozhodné, že úhrada veřejné zakázky zřejmě fakticky nezatížila finanční poměry zadavatele,

neboť po právní stránce se jednalo o veřejné prostředky plynoucí z rozpočtu zadavatele.

K definici státu jako veřejného zadavatele

Gebroeders Beentjes BV v. Nizozemí

rozsudek Evropského soudního dvora č. C-31/87 ze dne 20. srpna 1988

Cílem směrnice je koordinovat národní postupy při zadávání veřejných zakázek, které jsou v

členských státech uzavírány jménem státu, regionálních a místních orgánů a dalších osob veřejného

práva, a proto termín stát musí být interpretován ve funkčním smyslu. Cíl uvedené směrnice by byl

ohrožen, pokud by ustanovení směrnice byla neaplikovatelná pouze z toho důvodu, že stavební

zakázka je zadávána subjektem, který ačkoliv byl legislativou založen k provádění určitých úkolů,

není formálně částí státní administrativy. Subjekt, jehož složení a funkce jsou stanoveny legislativou

a který je závislý na úřadech na jmenování jeho členů, dodržování povinností vyplývajících z jejich

opatření a financování stavebních veřejných zakázek, jehož úkolem je tyto zakázky zadávat, musí být

posuzován jako spadající pod pojem „stát“ pro účely výše uvedeného článku, i když není formálně

součástí státní administrativy.

K definici státu jako veřejného zadavatele

Evropská komise v. Belgie

rozsudek Evropského soudního dvora č. C-323/96 ze dne 17. září 1998

Pojem „stát“ co se týče definice zadavatele bezpodmínečně zahrnuje všechny subjekty, které

provádějí legislativní, výkonnou nebo soudní moc. Stejné platí o subjektech, které ve federálním

státě provádějí výkon moci na federální úrovni.

K jiné právnické osobě – hotel poskytující lázeňské služby

Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 21. 10. 2010 sp. zn. 9 Afs 74/2010-254

zadavatel: THERMAL – F, a. s.

týká se zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách

V této souvislosti je nutno zohlednit, že žalobce je nestátním zdravotnickým zařízením

– právnickou osobou, která jedná samostatně, jako každá jiná obchodní společnost. Dle § 11 odst.

1 zákona č. 20/1966 Sb., o péči o zdraví lidu, ve znění pozdějších předpisů, zdravotní péči poskytují

zdravotnická zařízení státu, obcí, fyzických a právnických osob. Z § 2 odst. 1 zákona č. 160/1992 Sb.,

o zdravotní péči v nestátních zdravotnických zařízeních, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon

č. 160/1992 Sb.), vyplývá, že nestátním zdravotnickým zařízením se rozumí jiné zdravotnické zařízení,

než zdravotnické zařízení státu. Žalobce je právnickou osobou zapsanou v obchodním rejstříku, která

poskytuje zdravotní péči, avšak není subjektem s výhradním oprávněním k výkonu předmětných

zdravotnických služeb, které jsou hrazeny z veřejného zdravotního pojištění. Všechny fyzické a

právnické osoby mají možnost v souladu se shora uvedeným zákonem č. 160/1992 Sb. získat

oprávnění k provozování nestátního zdravotnického zařízení za splnění obecných podmínek

registrace vymezených v § 9 citovaného zákona, které se vztahují k osobě provozovatele, a to jak z

hlediska způsobilosti k právním úkonům, bezúhonnosti, tak i odborné a zdravotní způsobilosti

odpovídající druhu a rozsahu zdravotní péče poskytované příslušným zařízením podle zákona č.

95/2004 Sb., o podmínkách získávání a uznávání odborné způsobilosti a specializované způsobilosti k

výkonu zdravotnického povolání lékaře, zubního lékaře a farmaceuta. Navíc podle § 17 zákona č.

48/1997 Sb., o veřejném zdravotním pojištění a o změně a doplnění některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů, mají nestátní zdravotnická zařízení možnost za zákonem stanovených podmínek uzavřít smlouvy se zdravotními pojišťovnami. Lze tedy konstatovat, že žalobce je subjektem působícím na zcela specifickém relevantním trhu, kterým je trh s lázeňskými službami, a jako

takový je subjektem hospodářské soutěže, v rámci níž „soutěží“ o své klienty s ostatními

zdravotnickými zařízeními nabízejícími stejné či zaměnitelné služby. Na tomto specifickém trhu působí za stejných podmínek jako ostatní subjekty, které poskytují stejné či zaměnitelné služby a které mají stejnou možnost jako on uzavírat s pojišťovnami smlouvy na úhradu poskytovaných

zdravotnických služeb pro jejich klienty z veřejného zdravotního pojištění. Na tom nic nemění

skutečnost, že zdravotní pojišťovny podléhají státní kontrole, neboť předmětem přezkumu není vztah

mezi státem a zdravotními pojišťovnami. Naopak, co se týká vztahu státu a žalobce, není ze správního

a soudního spisu možno dovodit, že by žalobce podléhal státní kontrole ve smyslu konkrétního zasahování státu do jeho podnikatelské činnosti, která by spočívala v ovlivňování jeho rozhodování při vedení předmětného podniku ve veřejném zájmu. Naopak je patrno, že se žalobce o své činnosti rozhoduje sám a to zcela na základě běžných podnikatelských principů, ztráty svého hospodaření nese sám a svoji činnost vykonává primárně za účelem zisku. Je tedy nutno konstatovat, že Nejvyšší správní soud se zcela ztotožňuje se závěry krajského soudu, který dospěl k tomu, že ingerenci státu v daném případě nelze považovat za ingerenci takového charakteru, na základě níž by bylo nutno žalobce považovat za subjekt kontrolovaný jiným veřejným zadavatelem, zde státem, ve smyslu

konkrétní kontroly. Stížní námitku o nesprávném posouzení povahy ingerence státu do činnosti

žalobce vzhledem k jeho výkonu kontroly nad zdravotními pojišťovnami považuje Nejvyšší správní

soud za nedůvodnou.

Stěžovatel dále k otázce, zda mají platby za úhradu zdravotní péče veřejnoprávní povahu či nikoli,

uvádí, že v případě zdravotního pojištění se nejedná o dobrovolnou platbu, ale jde o povinný odvod, jehož výše i způsob vybírání jsou stanoveny a podrobně upraveny příslušným zákonem, přičemž přestože není činnost zdravotní pojišťovny hrazena ze státního rozpočtu, je její financování bezprostředně vázáno na přerozdělování veřejného zdravotního pojištění podle zákona o pojistném a nelze tedy říci, že by zdravotní pojišťovna byla při svém financování nezávislá na státu, neboť stát

určuje jak výši pojistného, tak i reguluje způsob hospodaření s vybraným pojistným, lze s tímto

tvrzením souhlasit. To však nic nemění na tom, že určení toho, které služby budou z veřejného

zdravotního pojištění hrazeny, se totožně dotýká všech subjektů provozujících lázeňské služby (tj.

subjektů působících na předmětném relevantním trhu), které jsou oprávněny se na základě smluv se zdravotními pojišťovnami domáhat úhrady poskytnutých služeb z veřejného zdravotního pojištění, a že tuto formu kontroly ze strany státu nelze považovat za kontrolu ve smyslu konkrétního vlivu státu na rozhodování žalobce při jeho podnikatelské činnosti. Z tohoto pohledu je pak rovněž zcela irelevantní,

zda je část úhrady za lázeňské služby hrazena z veřejných zdrojů, či nikoli, neboť subjekty soutěžící na

tomto relevantním trhu mají stejné možnosti získat klientelu přinášející platby pocházející z veřejného

zdravotního pojištění. Ve světle předestřeného nelze vyhovět ani této stížní námitce.

Stěžovatel dále v kasační stížnosti upozornil na to, že nemůže být zpochybněn určitý vliv státu z

hlediska jeho 100% účasti na vlastnictví žalobce, když stát jmenuje jeho řídící orgány a podílí se na

jeho majetkové účasti z hlediska vkladu peněžitého i nepeněžitého základního kapitálu. K danému

zdejší soud podotýká, že rovněž tato námitka byla již v předcházejících řízeních zodpovězena, a proto ji je nutno považovat za nepřípustnou z výše uvedených důvodů. Přesto Nejvyšší správní soud nad rámec doplňuje, že, jak již bylo uvedeno výše, pro posouzení povahy žalobce ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) ZVZ je nutno kumulativně posoudit, zda byl žalobce založen či zřízen za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a zároveň alternativně, zda je financován převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládán nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jeho statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu. Pokud tedy potřeby, jež jsou žalobcem, resp. byly žalobcem v předmětné době uspokojovány, byly potřebami uspokojovanými ve veřejném zájmu, které mají průmyslovou nebo obchodní povahu, potom v souladu s výše předestřeným nemůže Nejvyšší správní soud než konstatovat, že tento závěr, o němž navíc nemá zdejší soud pochyb, má ve vztahu k pouhé 100% akciové účasti státu na žalobci, která se nijak aktivně neprojevuje, za následek, že ani splnění ostatních definičních znaků veřejného zadavatele na věci

nemůže nic změnit. Jistý vliv státu plynoucí z jeho 100% účasti na vlastnictví žalobce a jeho podíl na majetkové účasti z hlediska vkladu peněžitého i nepeněžitého základního kapitálu nemůže totiž s

ohledem na ostatní skutkové a právní skutečnosti (žalobce se pohybuje na relevantním trhu,

vykonává činnost primárně za účelem zisku, nese sám hospodářské ztráty) vyloučit skutečnost, že

potřeby žalobcem uspokojované mají povahu průmyslovou nebo obchodní.

K jiné právnické osobě (Bayerischer Rundfunk) – financování pomocí koncesionářskýchh

poplatů

Bayerischer Rundfunk proti GEWA – Gesellschaft für Gebäudereinigung undo Wartung mbH

Rozsudek Evropského soudního dvora č. C-337/06 ze dne 13. prosince 2007

Článek 1 písm. b) druhý pododstavec třetí odrážka první hypotéza směrnice Rady 92/50/EHS ze

dne 18. června 1992 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby musí být

vykládán v tom smyslu, že se jedná o převážné financování státem, když takové činnosti

veřejnoprávních vysílacích subjektů jako ve věci v původním řízení jsou financovány převážně

prostřednictvím poplatku vybíraného od držitelů přijímače, který je uložen, vypočítán a vybírán podle

takových pravidel jako ve věci v původním řízení.

Článek 1 písm. b) druhý pododstavec třetí odrážka první hypotéza směrnice 92/50 musí být

vykládán v tom smyslu, že v případě financování činností takových veřejnoprávních vysílacích

subjektů jako ve věci v původním řízení na základě způsobů vysvětlených v rámci přezkumu první

předběžné otázky nevyžaduje podmínka týkající se „financování státem“ přímý zásah státu nebo

jiných orgánů veřejné moci při zadávání takové zakázky jako ve věci v původním řízení těmito

subjekty.

Článek 1 písm. a) bod iv) směrnice 92/50 musí být vykládán v tom smyslu, že na základě tohoto

ustanovení jsou z působnosti uvedené směrnice vyloučeny pouze veřejné zakázky týkající se služeb v

ní uvedených.

K jiné právnické osobě – Mannesman – poměr aktivit ve veřejném zájmu je irelevantní

Mannesmann Anlagebau Austria AG v. Strohal Rotationsdruck GesmbH

rozsudek Evropského soudního dvora č. C-44/96 ze dne 15. ledna 1998

Veřejnoprávní subjekt (jiná právnická osoba) je subjekt, který byl

1. založen za účelem splňování veřejných potřeb ve veřejném zájmu, který nemá průmyslový nebo obchodní charakter,

2. má právní subjektivitu a

3. je financovaný převážně státem, regionálními nebo místními orgány nebo jinými veřejnoprávními subjekty nebo je těmito orgány řízen, nebo je v jeho správním, řídícím nebo dozorčím orgánu více než polovina členů jmenována státem, regionálními nebo místními orgány nebo jinými veřejnoprávními subjekty.

Evropský soudní dvůr shledal, že tyto tři podmínky jsou kumulativní.

Jiná právnická osoba, která byla založena za účelem splňování veřejných potřeb ve veřejném zájmu, které nemají průmyslový nebo obchodní charakter, může být pověřena i plněním jiných potřeb – určování, zda se jedná o „jinou právnickou osobu“ na základě poměru aktivit konaných za účelem uspokojování těchto potřeb, by bylo v rozporu s principem právní jistoty. Avšak podnik, který provádí obchodní aktivity a ve kterém má zadavatel většinový akciový podíl, nemůže být považován

za „jinou právnickou osobu“ z pouhého důvodu, že podnik byl založen zadavatelem, nebo že

zadavatel na něj převedl finanční prostředky, které vydělal z aktivit prováděných k zajištění potřeb ve

veřejném zájmu, které nemají průmyslový nebo obchodní charakter.

Veřejná zakázka, která splňuje definici veřejné zakázky, nepřestává být veřejnou zakázkou, pokud

práva a povinnosti zadavatele jsou převedeny na podnik, který není zadavatelem.

K jiné právnické osobě – rozlišování potřeb ve veřejném zájmu

Gemeente Arnhem and Gemeente Rheden v. BFI Holding BV

rozsudek Evropského soudního dvora č. C-360/96 ze dne 10. listopadu 1998

Je nutno rozlišovat mezi potřebami ve veřejném zájmu, které nemají průmyslový nebo obchodní

charakter, a potřebami ve veřejném zájmu, které mají průmyslový nebo obchodní charakter. Termín

potřeby ve veřejném zájmu nevyjímá potřeby, které jsou nebo mohou být také plněny soukromými

podnikateli. Skutečnost, že existuje konkurence, není dostatečná, aby vyloučila možnost, že subjekt, který je kontrolovaný státem, místními úřady nebo dalšími veřejnoprávními subjekty, může být veden jinými než ekonomickými úvahami. Avšak existence konkurence není zcela irelevantní k otázce, zda

potřeby ve veřejném zájmu jsou jiného než průmyslového nebo obchodního charakteru. Posledně

jmenované jsou uspokojovány jinak než dostupností zboží nebo služeb na trhu. Obecně– potřeby

tohoto druhu jsou takové, které se z důvodů spojených s veřejným zájmem stát rozhodl poskytovat

sám nebo nad kterými si chce zachovat rozhodující vliv. Odstraňování a nakládání s domovním

odpadem může být považováno za potřebu ve veřejném zájmu. Protože stupně uspokojení takové

potřeby považované za nutné z důvodů veřejného zdraví a ekologické ochrany nemůže být dosaženo použitím odvozových služeb zcela nebo zčásti dostupných soukromým jedincům z řad soukromých provozovatelů, taková aktivita je jedna z těch, u kterých stát může požadovat, aby byly prováděny veřejnými institucemi nebo nad kterými si chce zachovat rozhodující vliv.

Status „jiné právnické osoby“ není závislý na poměrné důležitosti v rámci celého podniku, kterou má

splňování potřeb ve veřejném zájmu nemajících průmyslový nebo obchodní charakter. Stejně tak je

nepodstatné, že obchodní aktivity mohou být prováděny odlišnou právnickou osobou, která tvoří část

stejné skupiny nebo koncernu.

Existence nebo absence potřeb, které nemají průmyslový nebo obchodní charakter, musí být

posouzena objektivně, přičemž právní forma, ve které jsou tyto potřeby zmíněny, je v tomto ohledu

irelevantní.

Aby mohl být plně naplněn princip svobody pohybu, termín zadavatel musí být interpretován

funkčně. Vzhledem k této potřebě, žádný rozdíl by neměl být činěn mezi právní formou, kterou je subjekt založen, a specifikováním potřeb, které má splňovat.

K jiné právnické osobě – financování vysoké školy

The Queen v. H. M. Treasury, ex parte The University of Cambridge rozsudek Evropského soudního dvora č. C-380/98 ze dne 3. října 2000

Výraz „financovaný“ [viz § 2 odst. 2 písm. d) bod 2 zákona] zahrnuje ceny a granty zaplacené jedním či více zadavateli na podporu výzkumu a také studentské granty zaplacené místními školskými úřady univerzitám týkající se stipendií pro konkrétní studenty. Platby učiněné jedním či více zadavateli

buď v souvislosti se zakázkami na služby, které zahrnují výzkum, nebo jako protiplnění za další služby,

jako jsou konzultace nebo pořádání konferencí, nepředstavují naproti tomu veřejné financování ve smyslu směrnic. Výraz „převážně financovaný“ znamená více než polovinu. Aby bylo možno určit správně procento veřejného financování určitého subjektu, je nutno vzít v úvahu všechny příjmy

dotčeného subjektu, které zahrnují i ty, které pocházejí z obchodních aktivit. Posouzení, zda subjekt,

jako je univerzita, je zadavatelem, musí být činěno ročně a rozpočtový rok, ve kterém zadávací řízení započne, musí být považován za nejvhodnější období pro výpočet, jakým způsobem je takový subjekt

financovaný, tak, že kalkulace musí být provedena na základě čísel dostupných na počátku

rozpočtového roku, i když tato čísla jsou provizorní.

Subjekt, který představuje zadavatele, když započne zadávací řízení, zůstává, co se týče této

veřejné zakázky, předmětem požadavků těchto zadávacích směrnic, dokud zadávací řízení není

skončeno.

K jiné právnické osobě – nízkonájmové stavební korporace

Evropská komise v. Francouzská republika

rozsudek Evropského soudního dvora č. C-237/99 ze dne 1. února 2001

Nízkonájmové stavební korporace, které plní potřeby ve veřejném zájmu, které nemají průmyslový

nebo obchodní charakter, které mají právní subjektivitu a jejich managament je předmětem kontroly

zadavatelů, kterým to umožňuje ovlivňovat rozhodnutí vzhledem k veřejným zakázkám, jsou „jinými

právnickými osobami“.

K jiné právnické osobě – nízkonájmové stavební korporace

Agor Srl and Excelsior Snc di Pedrotti Bruna & C. v. Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano and Ciftat Soc. coop. arl.

rozsudek Evropského soudního dvora č. C-223/99 and C-260/99 (spojené případy) ze dne 10.

května 2001

„Jiná právnická osoba“ znamená subjekt, který byl založen za účelem splňování určitých potřeb ve

veřejném zájmu, které nemají průmyslový nebo obchodní charakter, má právní subjektivitu a je úzce závislý na státu, regionálních či místních úřadech nebo jiných subjektech veřejného práva. Podmínka založení za účelem splňování určitých potřeb ve veřejném zájmu, které nemají průmyslový nebo obchodní charakter, není splněna subjektem, jehož účelem je provádění aktivit vztahujících se k organizaci veletrhů, výstav a dalších podobných aktivit, který je neziskový, ale je spravován dle kritérií výkonu, efektivity a efektivnosti nákladů, a který působí v konkurenčním prostředí.

K jiné právnické osobě – následné převzetí potřeb ve veřejném záujmu

Universale-Bau AG, Bietergemeinschaft: 1) Hinteregger & Söhne Bauges. m. b. H. Salzburg, 2)

ÖSTÜ-STETTIN Hoch- und Tiefbau GmbH v. Entsorgungsbetriebe Simmering GmbH

rozsudek Evropského soudního dvora č. C-470/99 ze dne 12. prosince 2002

Subjekt, který nebyl založen ke splnění určitých potřeb ve veřejném zájmu, které nejsou průmyslového nebo obchodního charakteru, ale který následně převzal odpovědnost za takové potřeby, které od té doby splňoval, naplňuje požadavek „zřízený za zvláštním účelem uspokojování potřeb ve veřejném zájmu, který nemá průmyslovou nebo obchodní povahu“, za předpokladu, že odpovědnost za

splnění těchto potřeb může být prokázána objektivně.

K jiné právnické osobě – jiná právnická osoba je autonomní pojem práva

EU – pohřebnictví

Adolf Truley GmbH v. Besttatung Wien

rozsudek Evropského soudního dvora č. C-373/00 ze dne 27. února 2003

Termín „potřeby ve veřejném zájmu“ je autonomním právním pojmem práva Společenství a musí

být vykládán v kontextu tohoto článku a této směrnice.

Aktivity pohřebních služeb mohou splňovat potřeby ve veřejném zájmu. Skutečnost, že regionální či

místní zadavatel je ze zákona povinen zařizovat pohřby, a pokud nutno, nést náklady těchto pohřbů – v

případech, kdy nebyly provedeny v určité době po vydání úmrtního listu, dokazuje, že taková potřeba

ve veřejném zájmu existuje.

Existence významné konkurence sama o sobě nedovoluje činit závěr, že zde není žádná potřeba ve

veřejném zájmu, která nemá průmyslový nebo obchodní charakter. Národní soud musí posoudit, zda je zde taková potřeba, přičemž musí vzít v úvahu všechny podstatné právní a faktické okolnosti, jako ty, které převažovaly v době založení předmětného subjektu a podmínky, za nichž provádí svoji činnost.

Pouhý dozor nesplňuje kritérium manažerského dohledu. Toto kritérium je však splněno, pokud

veřejní zadavatelé kontrolují nejenom roční závěrky předmětného subjektu, ale také provádějí dohled nad jeho chováním z pohledu správného účetnictví, regulérnosti, ekonomie, efektivity a rychlosti, přičemž veřejní zadavatelé jsou oprávněni konat inspekce obchodních budov a zařízení a podávat zprávy z těchto inspekcí místnímu zadavateli, který přes další společnost vlastní všechny akcie předmětného subjektu.

K jiné právnické osobě – služby za účelem rozvoje aktivit regionálního úřadu

Arkkitehtuuritoimisto Riitta Korhonen Oy, Arkkitehtitoimisto Pentti Toivanen Oy and

Rakennuttajatoimisto Vilho Tervomaa v. Varkauden Taitotalo Oy. rozsudek Evropského soudního

dvora č. C-18/01 ze dne 22. května 2003

Společnost s ručením omezeným, vlastněná a řízená regionálním nebo místním úřadem, splňuje

potřeby ve veřejném zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní p