Kniha: Nové mezinárodní dohody na ochranu investic - Vladimír Balaš; Pavel Šturma

V

OBSAH

O autorech . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX Seznam použitých zkratek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XI Úvod . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XV 1. Vývoj mezinárodněprávní ochrany investic . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

1.1 Nejstarší historie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

1.1.1 Středověk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

1.1.2 Počátky novověku . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3

1.2 Novodobé dvoustranné smlouvy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4

1.2.1 Počátky ochrany investic (dohody FCN) . . . . . . . . . . . . . . . . . 4

1.2.2 Diplomatická ochrana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6

1.2.3 Ochrana majetku cizinců – pokusy o kodifi kaci . . . . . . . . . . . 7

1.2.4 Dvoustranné dohody o ochraně investic (BIT) . . . . . . . . . . . . 8

1.3 Parciální mnohostranná úprava (ICSID, MIGA, TRIMS) . . . . . . . . . 10

1.3.1 Úmluvy ICSID a MIGA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

1.3.2 Dohoda k energetické chartě . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12

1.3.3 Dohoda o obchodních aspektech investičních opatření . . . . . 14

1.3.4 Neúspěšný pokus: Mnohostranná dohoda o investicích

(MAI) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16

2. Nové komplexní dohody o obchodu a investicích a EU . . . . . . . . . . 19

2.1 EU a dohody o ochraně investic . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

2.2 Dohoda CETA jako de facto model nové generace dohod

uzavíraných EU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 3. Nové dohody uzavírané EU (rozbor, srovnání) . . . . . . . . . . . . . . . . . 27

3.1 Některé hmotněprávní standardy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27

3.1.1 Standard spravedlivého a rovnoprávného zacházení . . . . . . . 28

3.1.2 Standard plné ochrany a bezpečnosti (FPS) . . . . . . . . . . . . . . 32

3.1.3 Doložka nejvyšších výhod (MFN) a doložka národního

zacházení (NT) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33

3.1.4 Regulační opatření – obecně . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38

3.1.5 Všeobecné výjimky . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40

3.1.6 Regulace a podstatné bezpečnostní zájmy . . . . . . . . . . . . . . . 45

3.1.7 Regulace a trvale udržitelný rozvoj . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

3.1.8 Společenská odpovědnost korporací (Corporate Social

Responsibility) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50

OBSAH

VI

3.1.9 Regulace a kulturní identita . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 3.2 Právo regulovat z pohledu obecného mezinárodního práva

(mimo IIAs) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54

3.2.1 Okolnosti vylučující protiprávnost . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 3.3 Vyloučení uplatňování některých nároků . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 3.4 Závěr: od asymetrického k symetrickému systému ochrany

investic? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62

4. Vyvlastnění a kompenzace za vyvlastněný majetek investorů . . . 65

4.1 Vyvlastnění, regulační opatření a investiční spory . . . . . . . . . . . . . . . 65

4.1.1 Úvod . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65

4.1.2 Regulační opatření v návrhu TTIP a CETA . . . . . . . . . . . . . . 67

4.1.3 Vyvlastnění . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69

4.1.4 Náležitosti náhrady a její výpočet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71

4.1.5 Nepřímé vyvlastnění a regulační opatření

rovnající se vyvlastnění . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72

4.1.5.1 Regulační opatření (Regulatory Taking) . . . . . . . . 72

4.1.5.2 Legitimní očekávání . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74

4.1.6 Shrnutí . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 4.2 Kompenzace za vyvlastněný majetek zahraničních investorů a její

výpočet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77

4.2.1 Kompenzace za vyvlastněný majetek a mezinárodní právo . . . 78

4.2.2 Obecné principy výpočtu náhrady za vyvlastněný majetek . . . 80

4.2.3 Metody určení hodnoty . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83

4.2.3.1 Oceňování hodnoty obecně . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83

4.2.3.2 Mezinárodněprávní úprava výpočtu kompenzace . . 84

4.2.3.3 Dílčí závěr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88

5. Mechanismus řešení sporů mezi investorem a státem (ISDS) . . . . 89

5.1 Význam návrhu EU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 5.2 Mezinárodní soudní systém a inovativní prvky v návrhu ISDS . . . . 103

5.2.1 Alternativní řešení sporů (ADR) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103

5.2.2 Tribunál první instance („Tribunál“) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105

5.2.3 Kvalifi kace soudců . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106

5.2.4 Odvolací mechanismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108

5.2.5 Etika . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116

6. Další procesní aspekty . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

6.1 Střet zájmů v rozhodčím řízení obecně a jeho řešení v dohodách

o volném obchodu, resp. v jejich návrzích . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

6.1.1 Úvod . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

6.1.2 Kritéria pro výběr soudců k ICS – obecně a v návrhu

investiční kapitoly EU TTIP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120

OBSAH

VII

6.1.2.1 Výběr soudců – kritická analýza . . . . . . . . . . . . . 121

6.1.2.2 Kvalifi kace a etika soudců – několik otázek

k zamyšlení . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122

6.1.3 CPTPP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125

6.1.4 Shrnutí . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 7. ISDS z pohledu práva EU ve světle judikatury SDEU . . . . . . . . . . . 129

7.1 Úvodní poznámka . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129

7.2 Posudek SDEU 2/13 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130

7.3 Judikatura SDEU s důsledky pro mechanismus ISDS

v investičních dohodách . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133

7.3.1 Posudek SDEU 2/15 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134

7.3.2 Rozsudek ve věci Achmea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135

7.3.3 Závěr a zhodnocení . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 Závěr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 Summary . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 Seznam literatury . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 Věcný rejstřík . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151

65

4. VYVLASTNĚNÍ A KOMPENZACE ZA

VYVLASTNĚNÝ MAJETEK INVESTORŮ

4.1 Vyvlastnění, regulační opatření

a investiční spory

4.1.1 Úvod

Vyvlastněním se rozumí, alespoň pokud mluvíme o přímém vyvlastnění, zabrání

majetku státem a přesun vlastnických práv z původního vlastníka na stát nebo třetí

osobu. V masovém měřítku se s vyvlastňovacími zásahy do soukromých práv mů

žeme setkat zejména v 20. století, kdy došlo k masivním vyvlastňovacím aktům

označovaným jako znárodnění. K nim docházelo jak v komunistických zemích, tak

i jinde. Znárodnění (socializace) soukromého vlastnictví se v zemích východního

bloku týkalo zejména výrobních prostředků a znárodňována byla zejména nejdůle

žitější průmyslová odvětví a fi nanční instituce. V době, kdy ke znárodňování do

cházelo, se snažili noví vládci tvrdit, že na rozdíl od vyvlastnění není nutno za

znárodněný majetek poskytovat kompenzaci, a nové socialistické státy se poměrně

úspěšně skrývaly za jurisdikční imunitu státu a jeho majetku. Tyto státy nebyly jedi

né, které přistoupily k znárodnění. Častým jevem bývalo znárodnění či vyvlastnění

uskutečněné v souvislosti s pozemkovou reformou. Tou nejznámější jsou patrně

mexická znárodňovací opatření v 20. letech 20. století. Toto znárodnění paradox

ně přispělo k formování standard náhrad za znárodněný majetek a je spojováno

s Hullovou formulí. K pozemkovým reformám docházelo i jinde, po první světové

válce se taková reforma nevyhnula ani Československu. Od znárodnění nebo vy

vlastnění je nutno odlišovat konfi skaci, kterou se označuje zabavení majetku bez

náhrady. Pojem konfi skace je spojován se zabavením majetku získaného zločin

ným způsobem a v demokratických státech ji lze považovat za trestněprávní sank

ci. V nedemokratických státech se vládnoucí skupina vypořádává tímto způsobem

s politickými odpůrci nebo se všemi, jejichž majetek se jí hodí z různých důvodů,

např. z důvodů politických represí a zastrašování. Poměrně dlouhá diskuse byla

v souvislosti s vyvlastňovacími opatřeními vedena o výši náhrady.

Vyvlastňovací opatření, případně opatření, která mají obdobné účinky (v termi

nologii dvoustranných dohod na ochranu investic jsou označována např. jako mea

sures tantamount to expropriation, creeping expropriation nebo regulatory tak

ings atd.), mají nejrůznější podobu. Bez ohledu na to lze přes zmíněnou různost

NOVÉ MEZINÁRODNÍ DOHODY NA OCHRANU INVESTIC

66 identifi kovat řadu shodných rysů. Otázkou proto zůstává, zda je z hlediska dopadů takových opatření a eventuální kompenzovatelnosti, resp. nekompenzovatelnosti majetku postiženého subjektu důležitější různorodost opatření, nebo zda jsou pro posouzení případného nároku na kompenzaci naopak důležitější dopady takových opatření. Posuneme-li se o stupeň dál a připustíme-li, že vyvlastňovací opatření, včetně některých regulačních opatření, vyvolávají nárok na přiměřenou náhradu, zůstává otázkou, zda v mezinárodním právu existuje rozdíl mezi kompenzací za dovolená vyvlastňovací opatření na jedné straně a nedovolená vyvlastňovací opatření (tzv. punitive damages) na straně druhé. Každý stát se může ocitnout před otázkou, zda a do jaké míry lze např. uplatňovat nezbytná regulační opatření tak, aby nebyl vystaven nebezpečí investičních sporů, např. proto, že zasahuje do majetkových práv zahraničních investorů způsobem, který odporuje jeho mezinárodním závazkům.

Je rovněž namístě připomenout, že v obdobných případech existuje velmi bohatá rozhodovací praxe nejrůznějších mezinárodních judiciálních orgánů. Rozhodovací praxe mezinárodních soudních a arbitrážních orgánů není zdaleka možno považovat za konzistentní. To platí i přesto, že v rozhodnutích vystopovatelných minimálně od případů řešených u Stálého soudu mezinárodní spravedlnosti (Permanent Court of International Justice) až po současné investiční spory rozhodované v rámci ICSID nebo podle pravidel UNCITRAL lze nalézt řadu společných rysů. Je rovněž nepochybné, že se každý tribunál zabývá zejména účinkem nebo dopadem opatření státu na zahraniční investici a celou řadou dalších otázek, souvisejících s posuzovaným tématem. Namátkou lze zmínit otázku legitimního očekávání, kontroly nebo částečného vyvlastnění, obecných regulačních opatření, pokračující povahy vyvlastňovacích opatření, plíživého vyvlastnění a vyvlastnění smluvních práv.

Jinak může být spor hodnocen např. v případě stavebních spořitelen, kde zůstává otázkou, kdo je skutečně poškozen regulačním opatřením státu, zda je toto opatření nediskriminační a zda existuje dostatečně silný veřejný zájem na takovém kroku (zde je zjevné, že primárně se opatření týká českých občanů, prostředky, které ve prospěch účastníků stavebního spoření uvolnil stát, jsou poskytnuty na základě jednostranného rozhodnutí státu), jinak tomu může být při hodnocení sporu týkajícího se zvýšení daňového zatížení provozovatelů fotovoltaických panelů a zcela jinak se mohou tribunály dívat na to, když stát svými regulačními opatřeními uvádí v soulad své závazky vyplývající např. z povinnosti stanovit maximální míru zisku v souvislosti s poskytováním služeb obecného hospodářského významu podle práva EU. Do jaké míry mohou občané legitimně očekávat, že stát bude dotovat jejich bydlení v době, kdy rozpočet vykazuje miliardové ztráty, lze zodpovědět poměrně jednoznačně. Naopak ne zcela jednoznačně lze na stejnou otázku odpovědět v případě, že stát změní pravidla hry uprostřed investičního cyklu a poruší tak přísliby, které ofi ciálně deklaroval proto, aby investičními pobídkami přesvědčil investory o vhodnosti takové investice, nebo když dokonce jasně garantoval, jaká bude návratnost takové investice.

Sluší se podotknout, že na mezinárodní úrovni se přímo mohou ochrany svých majetkových práv domáhat pouze fyzické a právnické osoby, občané nebo státní

VYVLASTNĚNÍ A KOMPENZACE ZA VYVLASTNĚNÝ MAJETEK INVESTORŮ

67

příslušníci států, které uzavřely s Českou republikou dohodu o ochraně investic. Základní otázkou pro případné uplatnění nároků je, zda případný poškozený subjekt splňuje ratione personae podmínky pro uplatnění nároku. Další otázkou je, zda a jakou investici případného zahraničního investora poškodil stát tím, že uvalil daň na své občany, např. na ty, kteří jsou benefi ciáři systému státní podpory stavebního spoření, případně jak poškodil zájmy investor do zdravotní pojišťovny (např. tím, že ji znárodnil), má-li zdravotní pojišťovna primárně za úkol spravovat prostředky plynoucí ze státního zdravotní pojištění, a to ještě v zájmu pojištěnců.

224

To neznamená, že by se nějaký nárok objevit nemohl. Připomínáme pouze,

že jen Česká republika uzavřela zhruba 80 dvoustranných smluv na ochranu investic, a ne každá z nich skutečně poskytuje v obdobném případě skutečně efektivní ochranu. Jakkoliv je rozhodovací praxe mezinárodních judiciálních orgánů značně nekonsistentní,

225

přístup ke zkoumané otázce se rozhodně začíná měnit. Obecně

lze otázky spojené s přímým a nepřímým vyvlastněním shrnout tak, jak činíme níže. 4.1.2 Regulační opatření v návrhu TTIP a CETA Jednou z klíčových otázek, která – vedle mechanismu řešení sporů – vyvolává nejvíce kontroverzí kolem projektu TTIP, je obava z toho, aby vlády členských států EU nebyly omezeny v možnosti přijímat regulatorní opatření ve veřejném zájmu pod hrozbou skutečných (nebo jen předpokládaných) žalob ze strany investorů. Tento problém (zvaný též regulatory chill) není rozhodně nový. Již za dnešního stavu ochrany investic na základě BITs se většina sporů netýká přímého (otevřeného) vyvlastnění, ale nepřímého vyvlastnění nebo jiných opatření považovaných nejčastěji za porušení FET.

226

V některých rozhodčích nálezech bylo uznáno, že „nediskriminační regulace

ve veřejném zájmu, která je vydána v souladu s řádným procesem (due process) a která postihuje, inter alia, zahraničního investora nebo investici, se nepovažuje za vyvlastňující a kompenzovatelnou, ledaže regulující vládou byl poskytnut příslib tehdy potenciálnímu zahraničnímu investorovi zvažujícímu investici, že vláda se zdrží takové regulace“.

227

224

Přesně takový případ je v současné době řešen v několika investičních sporech, ve kterých je žalo

váno Slovensko. Podle slovenského modelu se prostředky vybrané na základě zákonné povinnosti

pojištěnců platit do systému zdravotního pojištění staly soukromými prostředky zdravotních pojiš

ťoven zřízených jako akciové společnosti a pojištěncům vzniká pohledávka vůči pojišťovně, aby

náklady za jejich zdravotní péči byly následně uhrazeny lékaři nebo zdravotnickému zařízení. 225

SHERER, M. Economic or Financial Crises as a Defence in Commercial and Investment Arbittra

tion. In: Czech Yeabook of International Law. 2010, s. 219 et seq. 226

Srov. např. HOFFMANN, A. K. Indirect Expropriation. In: REINISCH, A. (ed.). Standards of In

vestment Protection, op. cit., s. 165–167. 227

Viz Methanex Corporation v. USA, NAFTA, Award, 3 August 2005, Part IV, Chapter D, § 7.

NOVÉ MEZINÁRODNÍ DOHODY NA OCHRANU INVESTIC

68

V jiných případech však arbitrážní tribunály opatření na ochranu životního prostředí uznaly jako expropriační, a tedy spojené s povinností platit kompenzaci.

228

Právě z těchto důvodů se již v novějších BITs objevují ustanovení, jejichž účelem je potvrdit, že každý stát má právo přijímat opatření nezbytná k dosažení legitimních cílů veřejného zájmu.

V návrhu TTIP se tato otázka upravila v čl. 2 (Investment and regulatory measures/objectives), obsaženém v kapitole II (Investice). První odstavec, který obsahuje obecné pravidlo, je pak doplněn o tři upřesňující odstavce („pro větší jistotu“).

Podle čl. 2 odst. 1 „ustanovení této sekce se nedotknou práva stran regulovat na svých územích pomocí opatření nezbytných k dosažení legitimních politických cílů, jako je ochrana veřejného zdraví, bezpečnosti, životního prostředí nebo veřejné morálky, sociální nebo spotřebitelské ochrany nebo podpory a ochrany kulturní rozmanitosti.“

Ještě důležitější je interpretační ustanovení v odst. 2, podle kterého ustanovení této sekce nesmějí být vykládána jako závazek strany, že nezmění právní a regulační rámec, a to také způsobem, který může negativně ovlivnit provozování pokryté investice nebo očekávané výnosy investora.

Podobně (pro větší jistotu) odst. 3 upřesňuje, že rozhodnutí strany nevydat, neobnovit nebo neponechat investiční podporu, při neexistenci specifi ckého závazku podle zákona nebo kontraktu tak učinit, nebo v souladu s jakýmikoli podmínkami spojenými s vydáním, obnovením nebo ponecháním podpory, nepředstavuje porušení ustanovení této sekce.

Toto pak ještě dále rozvádí odst. 4, podle kterého „nic v této sekci nesmí být vykládáno tak, že brání straně přerušit poskytování podpory a/nebo požadovat její vrácení, nebo požaduje, aby strana za to investora kompenzovala, pokud takový postup byl nařízen jedním z jejích kompetentních orgánů vyjmenovaných v Příloze III.“

Je možné provést porovnání s jinými dohodami. Patrně nejbližší srovnatelná dohoda je vzorová BIT USA. V modelové dohodě z r. 2012 se ovšem neřeší otázka v jediném článku nebo odstavci, ale možnost regulačních opatření je upravena ve více zvláštních ustanoveních, jako je čl. 12 (investice a životní prostředí), čl. 13 (investice a práce), čl. 16 (Non-derogation) nebo čl. 21 (zdanění).

Pokud jde o dohodu CETA, ta je pravděpodobně nejdokonalejším smluvním instrumentem v oblasti zabezpečení výjimek a regulačních pravomocí smluvních stran. Jednak je to zajištěno obecným ustanovením čl. X.02 (Všeobecné výjimky), kde se v odst. 2 (vztahujícím se také k investiční kapitole) kromě z TTIP známých důvodů jako bezpečnost, veřejná morálka a zdraví objevují také další legitimní cíle, jako je zajistit dodržování zákonů a nařízení týkajících se prevence klamavých a podvodných praktik nebo ochrany soukromí jednotlivců vzhledem ke zpracování a šíření dat osobní povahy a ochrany důvěrnosti osobních záznamů a účtů. 228

Viz např. Compania del Desarollo de Santa Elena, S.A. v. Costa Rica, Final Award, 17 February

2000, § 171.

VYVLASTNĚNÍ A KOMPENZACE ZA VYVLASTNĚNÝ MAJETEK INVESTORŮ

69

Kromě toho pak CETA obsahuje několik samostatných kapitol, které se blíže věnují některým oblastem typickým pro veřejnou regulaci: kap. 22 (Duševní vlastnictví), kap. 23 (Obchod a udržitelný rozvoj), kap. 24 (Obchod a práce), kap. 25 (Obchod a životní prostředí), kap. 26 (Regulatorní spolupráce).

I když je tedy ustanovení čl. 2 odst. 1 dosavadního návrhu TTIP pokrokem oproti starším BITs (např. BIT mezi ČR a USA), nedosahuje stejné šíře ochrany regulatorních opatření smluvních stran, jako je tomu např. v CETA. Určitým vylepšením jsou naopak interpretační ustanovení v odst. 2 až 4.

Lze však očekávat, že TTIP bude obsahovat výjimky sektorového i horizontálního charakteru v podobné míře, jako jsou v CETA. Strany pouze ještě nepředložily konkrétní textové návrhy.

229

Vzhledem k tomu, že jsou některá regulační opatření považována za formu nepřímého vyvlastnění (regulatory taking), budeme se otázkou zabývat v poněkud obecnější rovině v následující pasáži. 4.1.3 Vyvlastnění Před jakýmkoliv „silovým“ řešením (na mysli máme v tomto případě regulační zásah) by měla mít vždy přednost dohoda mezi stranami. Na jedné straně si každý rozumný podnikatel, jedno zda vlastní nebo zahraniční, jistě uvědomí, že některá regulační opatření státu jsou nesporně nezbytná, na druhé straně lze od rozumného státu očekávat, že přijme taková regulační opatření, která nezlikvidují soukromé podnikatele nebo nevytvoří prostor pouze pro silné. Nepřistupují-li k plnění své veřejné služby podle zásady après nous deluge, měla by mít diskuse mezi státem a soukromým sektorem smysl a měla by zároveň vést k nalezení rozumného a pro obě strany jednacího stolu přijatelného kompromisu.

To však neznamená, že by stát zahraničního investora vyvlastnit nemohl i bez diskuse nebo v případě, že diskuse nevede k žádnému rozumnému konci. Takovýto krok je považován za možný a legální, a to za předpokladu, že je ve veřejném zájmu a je doprovázen spravedlivou kompenzací. Možnost vyvlastnit a podmínky, za nichž je to přípustné, bývají zakotveny i v mezinárodních smlouvách o ochraně investic.

Některé státy, např. Peru nebo Ekvádor, zakotvovaly ve svých ústavách, že kontrakty uzavřené s cizími investory nemohou být měněny jednostranným aktem. Ani v těchto ústavách se však nesetkáme s ustanoveními, která by stanovovala zákaz vyvlastnění. Stát prostě nemůže na plnění svých veřejných funkcí v žádném případě rezignovat.

V České republice žádné ústavněprávní zakotvení zákazu měnit podmínky pro zahraniční investory neexistuje. To však neznamená, že by stát měl naprostou volnost při vydávání aktů, které se mohou dotknout fyzických nebo právnických osob. 229

Srov. http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2016/may/tradoc_154581.pdf.

NOVÉ MEZINÁRODNÍ DOHODY NA OCHRANU INVESTIC

70 V žádném případě by neměly být přijímány akty, které mají diskriminační charakter a jsou namířeny proti právům konkrétních osob.

V souladu s pojmem územní svrchovanosti (územní výsosti) přijalo klasické pravidlo mezinárodního práva tezi, že hostitelský stát má v zásadě právo vyvlastnit majetek cizince. Jde o natolik zásadní právo, že jej respektují i dohody o podpoře a ochraně investic. Jak jsme uvedli výše, smluvní právo pouze stanoví podmínky a následky vyvlastnění, zatímco právo sáhnout po takovém kroku ponechává nedotčené.

Dokonce ani dohody mezi hostitelským státem a investorem o zmrazení použitelného práva po dobu platnosti dohody (stabilization clauses) nemohou bránit zákonnému vyvlastnění. Taková možnost by byla patrně značně ztížena, kdyby v dohodě bylo výslovně stanoveno, že je právo na vyvlastnění zcela vyloučeno. V takových případech by tribunál rozhodující případný spor rozhodoval podle doslovného výkladu daného smluvního ustanovení.

Vraťme se zpět k podmínkám, za kterých lze vyvlastnit. Obecně je přijata teze, že legalita vyvlastnění je podmíněna splněním tří, případně čtyř podmínek. Tyto podmínky jsou obsaženy ve většině mezinárodních smluv o ochraně investic. Je rovněž zřejmé, že tyto podmínky jsou součástí mezinárodního obyčejového práva. Podmínky jsou navíc kumulativní: 1. Opatření musí být učiněno ve veřejném zájmu. Vzhledem k relativně širokému

významu pojmu „veřejný zájem“ není snad ani překvapivé, že tento požadavek

nebývá zahraničními investory příliš zpochybňován. Některé tribunály rozhodu

jící investiční spory se však zabývaly významem tohoto termínu a jeho omeze

ními.

230

2. Opatření nesmí být svévolné (arbitrární) a diskriminační, alespoň v obecně při

jatém smyslu slova. 3. Některé mezinárodní smlouvy výslovně vyžadují, aby proces vyvlastnění byl

veden zásadami řádného zákonného procesu.

231

Řádným procesem je míněn mi

nimální standard podle mezinárodního obyčejového práva a požadavků spraved

livého a rovného zacházení. Je proto sporné, zda takovéto ustanovení v kontextu

pravidla o vyvlastnění představuje z hlediska legality vyvlastnění nezávislý po

žadavek. 4. Vyvlastňovací opatření musí být doprovázeno okamžitou, přiměřenou a účinnou

kompenzací.

232

Za adekvátní kompenzaci se v dnešní době považuje tržní hod

nota vyvlastněného majetku. 230

Srov. např. ADC v Hungary, Award, 2 October 2006, paras 429–433.

231

Srov. Article 6(1)(d) US Model BIT z roku 2004.

232

Srov. Hullova formule – Compensation for expropriation must be adeaquate, prompt and eff ective.

VYVLASTNĚNÍ A KOMPENZACE ZA VYVLASTNĚNÝ MAJETEK INVESTORŮ

71

4.1.4 Náležitosti náhrady a její výpočet Ze všech požadavků na legalitu vyvlastnění je požadavek na kompenzaci nejkontroverznější. Mezi lety 1960 až 1990 se pravidla o kompenzaci stala středem debat o vyvlastnění. Byla diskutována v širším kontextu ekonomické dekolonizace, pojmu stálé svrchovanosti nad přírodními zdroji a při výzvách o nastolení nového ekonomického řádu. I v dnešní době se stále vedou nelítostné debaty ve všech případech, které souvisejí s vyvlastněním. Většina tribunálů rozhodujících investiční spory rozhoduje o kompenzaci v souladu se smluvně zakotveným standardem podle spravedlivé tržní hodnoty (fair market value). V terminologii předchozích desetiletí to znamenalo „plnou“ nebo „přiměřenou“ kompenzaci („full“ or „adequate“ compensation). Je zjevné, že výši náhrady není snadné určit. Zejména to platí pro případy zahraničních společností operujících na základě komplexní koncesní smlouvy. Ohodnocení proto vyžaduje úzkou spolupráci expertů na výpočet náhrady škody a právníků.

K určení tržní hodnoty (market value) lze použít nejrůznějších metod. Za před

pokladu, že podnikání již přináší zisk, je spíše než účetní hodnota (book value) nebo reprodukční hodnota (replacement value) zkoumána metoda diskontovaných peněžních toků (discounted cash fl ow method). Jde-li o vyvlastnění investice před dosažením ziskovosti, bývá náhrada škody odvozena z hodnoty původní investice s přiměřeným vyrovnávacím koefi cientem. K možným metodám výpočtu náhrady škody se vrátíme podrobněji níže.

Tradiční otázka, která nebyla nikdy s defi nitivní platností vyřešena, se týká ná

sledků protiprávního vyvlastnění. Za protiprávní vyvlastnění se považuje nepřímé vyvlastnění právě pro chybějící kompenzaci.

Podle mínění jednoho z názorových proudů se odškodnění v případě protiprávní

ho vyvlastnění neliší od náhrady při legálním vyvlastnění. Správnější názor je, že protiprávní vyvlastnění spadá pod obecná pravidla odpovědnosti států, což není případ zákonného vyvlastnění doprovázeného kompenzací. V případě protiprávního jednání by náhrada škody měla vést k uvedení do původního stavu. Naproti tomu kompenzace za vyvlastnění, které je v souladu s právem, bude představovat tržní hodnotu v okamžiku vyvlastnění. Výsledek obou situací se může významně lišit.

233

Rozdíl

bude zejména ve výši ušlého zisku. Jen na okraj je namístě zmínit, že výpočet náhrad za poškozenou investici nebo vyvlastněný majetek je mnohem komplikovanější. Touto otázkou se ve svých rozhodnutích nezabývají pouze tribunály rozhodující investiční spory, ale pokouší se je analyzovat i řada odborných článků a monografi í.

234

233

MARBOE, I. Compensation and Damages in International Law, The Limits of „Fair Market Value“.

Journal of World Investment and Trade. (2006) 7, 723. BOWETT, D. W. State Contracts with Aliens:

Contemporary Developments on Compensation for Termination or Breach. In: BYIL. 1988; PCIJ

Case Concerning the Factory at Chorzów (1928), Serie A, No. 17, 47. 234

RIPINSKI, S., WILLIAMS, K. Damages in International Law. In: BIICL. 2008; WALDE, T., SA

BAHU, B. In: MUCHLINSKI, P., ORTINO, F., SCHREUER, Ch. (ed.). The Oxford Handbook of

International Investment Law; Compensation, Damages, and Valuation. Oxford University Press,

2008, s. 1049 an.

NOVÉ MEZINÁRODNÍ DOHODY NA OCHRANU INVESTIC

72

Požadavek na okamžitou kompenzaci (prompt compensation) znamená, že ná

hrada bude poskytnuta bez zbytečného odkladu, a požadavek na efektivní kompenzaci znamená, že platba bude uskutečněna ve volně směnitelné měně.

Zda by v případě státního zásahu do práv investora zakotvených smlouvou

(ať již soukromoprávní nebo jinou obdobnou) nakonec šlo o přímé nebo nepřímé vyvlastnění, není možné s jistotou říci, jisté však je, že obecně jsou pravidla pro výpočet náhrady velmi podobná. V každém případě by bylo dobře pokusit se se soukromým investorem dosáhnout nějaké rozumné dohody. Teprve v případě, že by uzavření dohody nebylo možné, lze sáhnout k prostředkům, které představují zákonné vyvlastnění. To však znamená, že by takový krok měl být doprovázen výše zmíněnou kompenzací. V daném případě je zjevné, že změna podmínek soukromoprávní smlouvy by za vyvlastnění považována být mohla. 4.1.5 Nepřímé vyvlastnění a regulační opatření

rovnající se vyvlastnění

4.1.5.1 Regulační opatření (Regulatory Taking) Pro hostitelský stát i pro zahraničního investora může nejdůležitější otázkou být, zda obecná regulační opatření nepředstavují ve skutečnosti nepřímé vyvlastnění. Důraz na svrchovanou moc podporuje argument, že by investor neměl očekávat kompenzaci za obecné regulační opatření. Jedním ze způsobů, jak rozpoznat vzetí majetku (taking), spočívá ve vyjasnění, zda bylo dané opatření učiněno při výkonu funkcí, které jsou obecně považovány za součást vládních pravomocí regulovat obecné blaho.

235

V USA se vládní regulační oprávnění označují jako „police power“, a i když

je tento pojem poněkud diskutabilní, opřelo se o něj při svém rozhodování hned několik investičních rozhodčích tribunálů, stejně jako US Restatement of Foreign Relation Law.

236

Identická je dikce rozhodnutí Iran-United States claims tribunal

ve věci Too v. Greater Modesto Insurance Associates. „Police power“ jako termín byl použit ještě v řadě nálezů vydaných tribunály v rámci NAFTA, např. Feldman v. Mexico, SD Myers v. Canada, Methanex v. USA, ale také v částečném nálezu ve sporu Saluka v. Czech Republic.

Odvolávání se na obecná regulační opatření a na nediskriminaci by mohlo na

svědčovat tomu, že tribunály vycházejí při ochraně poskytované cizincům z koncepce národního zacházení. Je však třeba zdůraznit, že mezinárodněprávní regulace 235

V tomto smyslu rozhodoval tribunál ve věci Telenor v. Hungary, Award, 13 September 2006, odst. 78.

236

American Law Institute, Restatement (Third) of the Foreign Relations Law of the United States, Vol.

1 (1987), Section 712, Comment (g): „... a state is not responsible for loss of property or for other

economic disadvantage resulting from bona fi de general taxation, regulation, forfeiture for crime, or

other ac tion of the kind that is commonly accepted as within the police power of the states, if not

discriminatory...“.